Ustawa o certyfikacji do kosza? Furgalski ostro krytykuje w Sejmie

Podczas ostatniego posiedzenia sejmowej Komisji Gospodarki i Rozwoju rozpatrzono rządowy projekt ustawy o certyfikacji zamówień publicznych. Jak wskazywała strona rządowa, projekt jest kolejnym działaniem w ramach deregulacji, a rozwiązanie certyfikacyjne jest już przewidziane w prawie unijnym i funkcjonuje m.in. w Czechach, Niemczech czy Włoszech. Jego głównym zadaniem jest z kolei uproszczenie, przyspieszenie i wzmocnienie weryfikacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Przedstawiciele branży, którzy pojawili się na posiedzeniu i chciałaby mieć większy wkład w powstanie ustawy o certyfikacji zamówień publicznych, nie hamowała się w negaywach kierowanych w stronę obecnego kształtu proponowanej ustawy.

Ustawa do kosza

Dyskusję rozpoczął Adrian Furgalski – prezes zarządu Zespołu Doradców Gospodarczych TOR – wskazując, że branża jest zawiedzona brakiem odzwierciedlenia w ustawie tego, na co rynek czekał od lat.

– Ta ustawa nadaje się tylko kosza. Głos rynku nie został wysłuchany, ani kiedy poprzedni rząd rozpoczynał konsultacje w lipcu 2023 roku, ani podczas konferencji uzgodnieniowej w lipcu ubiegłego roku, ani w tej chwili. To sformułowanie, które jest w oficjalnym komunikacie na stronie rządowej, że nowe przepisy wychodzą naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorcom jest nieaktualne – wskazywał Furgalski.

Wskazał, że celem idei ustawy o certyfikacji były dwie kwestie: deregulacja i ochrona rynku.

– Był postulat zgłaszany przez rynek, żeby posiadanie tego certyfikatu dawało dodatkowe punkty w postępowaniu przetargowym. Zostało to odrzucone. Dzisiaj poziom cyfryzacji doprowadził do tego, że uzyskanie pozwoleń i zaświadczeń z ZUS, Urzędu Skarbowego, KRS i tak dalej, jest szybkie i posiadanie certyfikatu nie przynosi wykonawcom żadnych korzyści, a powstają ryzyka – tłumaczył prezes ZDG TOR.

Dodał również, że wspomniana ochrona rynku miała zakładać wyeliminowanie podmiotów nierzetelnych, które narażają proces przetargowy na perturbacje, a kształt ustawy nie zapewnia tego. Zaznaczył jednak, że tę kwestię rozwiązać ma przygotowywana przez rząd nowelizacja prawa zamówień publicznych wdrażająca wyrok TSUE ws. wykonawców z tzw. państw trzecich.

Adrian Furgalski przedstawił również obawy branży, że proponowana ustawa wcale nie przyspieszy przetargów, a może je wydłużyć.

– Dlatego że zamawiający i tak musi mieć czas, żeby weryfikować certyfikat, który nie obejmie wszystkich przesłanek, które są w ustawie PZP w artykule 108 i 109, więc i tak wykonawcy będą musieli przedstawiać dodatkowe oświadczenia. Obawiamy się też, że dojdzie nowy element do podważania w procesie przetargowym, czyli podważanie zawartości certyfikatu, zarówno jego danych, ale też jednostki, które będą tego certyfikatu udzielać. Certyfikaty będą wystawiane przez podmioty prywatne na zasadzie zwykłej umowy cywilnoprawnej, więc ich podważanie będzie rzeczą normalną – argumentował,, wątpiąc, czy jednostka certyfikująca będzie dostatecznie czuwać nad tym, by certyfikaty zawsze były aktualne, ponieważ w czasie trwania certyfikatu – maksimum trzech lat – mogą się bardzo często zmieniać kwestie związane z sytuacją finansową i ekonomiczną. Dzisiaj mamy już Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który jest także oświadczeniem na temat kondycji finansowej, zdolności i kompetencji firmy na potrzeby przetargów i który także trzeba cały czas aktualizować. Duplikujemy więc zadanie i wprowadzamy JEDZ.2. przy czym niejasne będą relacje między tym dokumentem a certyfikatem – dodawał Furgalski.

Wskazał przy tym ryzyko, że nieuczciwi wykonawcy będą posługiwać się dokumentami, które nie będą miały potwierdzenia w aktualnym stanie fizycznym. Przytoczył przykład branży transportu morskiego, gdzie łatwo podważyć wiarygodność, ponieważ w niektórych krajach unijnych są jednostki, które za odpowiednią kwotę – bez wizyty na statku – wydają certyfikaty. Jednostki certyfikujące będą miały zbyt dużą autonomię w zakresie wydawania certyfikatów i brak odpowiedzialności odszkodowawczej za nienależyte wykonanie badania zdolności podmiotu czy opóźnienia w dokonywaniu aktualizacji – przekonywał posłów Furgalski

Ryzyko zmonopolizowania

Posłanka z klubu Prawa i Sprawiedliwości Olga Semeniuk-Patkowska wskazywała z kolei, że jest to dziurawa ustawa, która nie uwzględnia szerokich konsultacji społecznych, sugerując, że może to też wynikać z faktu, iż są to sprawy zbyt problematyczne dla ministerstwa.

Jej główne obawy dotyczyły natomiast zabezpieczenia przed ryzykiem zmonopolizowania systemu certyfikacji przez duże korporacje i zewnętrzne podmioty certyfikujące, które będą arbitralnie decydować, kto spełnia warunki do otrzymania certyfikatu.

– W naszym odczuciu projekt ten niesie poważne ryzyko ograniczenia konkurencyjności, wprowadzenia miękkich form dyskryminacji MŚP. Certyfikacja może stać się narzędziem eliminowania niewygodnych wykonawców, a nie instrumentem podnoszenia jakości – argumentowała.

Zwróciła się również z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób projekt zapobiegnie zamianie dobrowolnych certyfikatów w obligatoryjne, sugerując, że ustawa w praktyce może stać się obowiązkowym biletem wstępu do udziału w przetargach, co nie jest uczciwym wsparciem małych i średnich przedsiębiorstw.

– To jest kolejna regulacja - nadregulacja – która będzie utrudniała funkcjonowanie MŚP. W praktyce będzie to wprowadzało ograniczenia dla sektora MŚP, dodatkowe dokumentacje, problemy z uzyskiwaniem pozwoleń, niezbyt wiarygodną komisję. To jest ustawa dziurawa, która nie przedstawia opinii strony społecznej – podsumowała Semeniuk-Patkowska.

Inny poseł PiS-u – Maciej Małecki – poszerzył tę kwestię, wskazując, że certyfikacja zamówień publicznych oznacza ograniczenie dostępu do rynku wartego kilkadziesiąt miliardów złotych, c z kolei przełoży się na dostęp polskich MŚP do przetargów w gminach, powiatach, województwach, ale też rządowych przetargach.

– Kto ma te przetargi wygrywać? Wielkie zagraniczne korporacje, które z łaski wezmą polskiego lokalnego przedsiębiorcę na podwykonawcę, obarczając go wszystkimi ryzykami inwestycji? Proszę pójść po rozum do głowy. Wycofajcie się dzisiaj z komisji z tym słabym projektem niedopracowanym – apelował w ostrych słowach poseł, zachęcając do wsłuchania się w głosy przedsiębiorców.

Furtka dla wykonawców spoza UE

Reprezentujący Ogólnopolską Izbę Gospodarczą Drogownictwa Kamil Furman zwrócił natomiast uwagę, że certyfikacja powinna być transparentnym systemem dla wszystkich uczestników – zarówno zamawiających, którzy wydają miliardy złotych na przetargi, jak i dla wykonawców, którzy następnie te fundusze wykorzystują w czasie realizacji inwestycji.

Wskazał również, że w trakcie konsultacji wykazano, że sektor MŚP jest zaangażowany i chce brać udział w rynku, a także, że ustawa o certyfikacji zamówień publicznych zawiera wiele niebezpiecznych szczegółów.

– Jeśli spojrzymy na to, że do dzisiaj nie wiemy, ile certyfikaty będą kosztować, bardzo mgliście wiemy, kto będzie je wydawał, a na samym końcu nie wiemy, jak będą wyglądać, pod względem wdrożonych prac na rozporządzeniem, które uszczegółowi poziomy pewnych zdolności w zakresie zdolności finansowych, referencji czy doświadczenia, dzisiaj bardzo mgliście możemy mówić, że system certyfikacji cokolwiek zmieni – wymieniał.

W związku z tym, jego zdaniem, pierwszymi podmiotami, które przystąpią do certyfikacji, będą wykonawcy wykluczeni – spoza Unii Europejskiej, co przysporzy nowy problem legislacyjny.

– Z jednej strony podmiot z Turcji czy z Chin będzie posiadał certyfikat, a z drugiej wdrożone rozwiązanie legislacyjne związane z wdrożeniem wyroku TSUE w PZP będzie zabraniało ich udziału. Za chwilę będziemy się znów spotykać i będą państwo obradować, jak ten węzeł gordyjski, który sami sobie troszeczkę szykujemy, rozwiązać – ocenił.

Podsumowując, stwierdził, że certyfikacja – jako systemowe rozwiązanie – jest czymś dobrym, natomiast w proponowanym kształcie, który jest opóźniony o co najmniej 10 lat pod względem potrzeb technologicznych rynku, a także liczne braki w zapisach, nie stanowi obecnie rozwiązania interesującego dla wykonawców.

Tylko „publiczna” certyfikacja?

Prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa Jan Styliński z kolei wskazał, że ich główne postulaty nie zostały spełnione. Wskazał trzy konkretne, skupiając się przede wszystkim na tym, że certyfikacja powinna być prowadzona przez publiczny organ.

– Po pierwsze: wprowadzenie systemu publicznego certyfikacji. Uważamy, że to jednak powinny być organy państwowe, które taką certyfikację prowadziłyby w oparciu o jednolitą, ustaloną opłatę z tytułu certyfikacji. Mamy świadomość, że jest to system, którego budowa będzie trwała dość długo. Jeżeli to miałoby być wprowadzone w krótkim czasie, to obawiamy się, że skutkiem byłoby mocne blokowanie udziału firm w postępowaniach przetargowych. Po drugie, uważamy, że system powinien dotyczyć w pierwszej kolejności inwestycji strategicznej. Proponowaliśmy próg co najmniej 250 milionów zł, po to, żeby jasno oddzielili duże inwestycje od rynku małych i średnich firm, dla których system certyfikacji będzie blokadą i obciążeniem systemowym. Po trzecie, jeśli dwa wcześniejsze warunki byłyby spełnione, to w odniesieniu do inwestycji strategicznych system powinien mieć charakter obligatoryjny. W przeciwnym przypadku będziemy mieli do czynienia z dokumentem, który fajnie sobie oprawić w ramkę, ale jego skutek będzie znikomy albo żaden – wymieniał.

W związku z tym stwierdził, że należałoby zaniechać procedowania ustawy w obecnym stanie i podejść ponownie do kluczowych założeń projektu.

Odpowiedź na krytykę

W odpowiedzi na uwagi i krytykę, wyjaśnienia w obronie sensu obecnego kształtu ustawy o certyfikacji zamówień publicznych przedstawili przede wszystkim minister rozwoju i technologii Krzysztof Paszyk oraz wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych Przemysław Grosfeld.

Minister w głównej mierze zwróci uwagę, że projekt był poprzedzany wielomiesięcznymi konsultacjami.

– Miały miejsce konsultacje uzgodnieniowe, była zielona księga dotycząca tego projektu. Mało tego, postulat certyfikacji przedsiębiorców ubiegających się o zamówienie publiczne to jest jeden z czołowych postulatów strony społecznej reprezentowanej przez zespół pana prezesa Rafała Brzoski, jako kluczowych postulatów związanych z oczekiwanymi ułatwieniami przedsiębiorców – wymieniał, wskazując, że rząd stworzył możliwość dobrowolnego poddania się certyfikacji, a nie obowiązek dla przedsiębiorców, związku z czym nieposiadanie go nie będzie wykluczać ani pogarszać pozycji przedsiębiorcy na żadnym etapie zamówienia publicznego.

Dodał przy tym, że nad procesem certyfikacji będzie czuwał podmiot publiczny, którym będzie Polskie Centrum Akredytacji.

– Ono będzie decydowało, jako podmiot publiczny cieszący się zaufaniem, kto może dokonywać certyfikacji podmiotów, a kto nie. Nie można mówić, że ten proces uwalniamy spod publicznej kontroli – przekonywał Paszyk.

Przemysław Grosfeld przekonywał natomiast, że wprowadzenie fakultatywnego certyfikatu jest odpowiedzią na dwa dość sprzeczne postulaty: żeby certyfikacja była obowiązkowa, a z drugiej strony, by nie blokowała dostępu do rynku zamówień publicznych.

– Tym podmiotom, które aktywnie biorą udział w rynku zamówień publicznych, stwarzamy możliwość, która otwiera nowe szanse i upraszcza proces po obu stronach systemu, ponieważ certyfikacja nie będzie polegała tylko na tym, że podmiot certyfikujący zbada jednorazowo jednostkę, ale przez cały okres trwania certyfikacji będzie prowadził analizę i nadzorował sytuację wykonawcy po to, żeby w odpowiednim momencie np. przedsiębiorcy przypomnieć, że jakieś dokumenty wygaszają i trzeba je odnowić, żeby na stałe utrzymać ten poziom potrzebny do realizacji zamówień publicznych – argumentował, wskazując, że skorzystają na tym zarówno podmioty, które startują w kilku przetargach rocznie, jak również zamawiający, który będzie mógł w mniejszym stopniu badać sytuację wykonawcy.

Dodał również, że nie będzie możliwości kwestionowania tego, co w certyfikacie będzie zapisane, ponieważ certyfikacji przysługiwał będzie walor domniemania prawdziwości prawnej. Odstępstwami będą jedynie sytuacje, gdy jednostka certyfikująca sama stwierdzi, że została wprowadzona w błąd przez wykonawcę lub zostanie udowodnione, że sytuacja się zmieniła.

W kwestii nadzoru publicznego organu nad systemem certyfikacji, zdradził, że kilkanaście podmiotów jest zainteresowanych prowadzeniem certyfikacji i są to firmy, które już prowadzą ten system w innych obszarach.

– Podmioty prywatne udzielają certyfikatów i są nadzorowane w ramach systemu oceny zgodności przez Polskie Centrum Akredytacji. Jeżeli źle prowadzą swoją działalność i są jakieś podejrzenia, to zawieszana jest im możliwość prowadzenia certyfikacji. To jest ściśle regulowany rynek, który jest na bieżąco nadzorowany – zapewnił Grosfeld.

Zgodził się ze stwierdzeniem, że sytuacja wykonawców w trakcie obowiązywania certyfikatu może się zmienić, ale przytoczył że nawet dziś w przepisach PZP zaświadczenie z banku dotyczące pewnych zasobów finansowych jest ważne przez trzy miesiące, a przy certyfikacji podmiot będzie przez jednostkę certyfikującą na bieżąco monitorowany.

– Podstawowa certyfikacja związana z niezaleganiem z podatkami, ubezpieczeniem społecznym i tak dalej, zgodnie z projektem ustawy, będzie możliwa do prowadzenia albo przez instytucje publiczne, albo podmioty, które należą do skarbu państwa. Ten rodzaj certyfikatu zostanie po stronie publicznej. Tylko certyfikaty związane z warunkami udziału w postępowaniu – doświadczeniem, personelem – tam będzie to strona prywatna, ale ściśle nadzorowana – podsumował.

Sejmowa Komisja Gospodarki i Rozwoju zdecydowała o przerwaniu prac nad projektem ustawy i zwróciła się do obecnego na posiedzeniu Ministra Krzysztofa Paszyka o zorganizowanie pilnego spotkania z organizacjami reprezentującymi firmy budowlane celem dokonania zmian w projekcie ustawy i towarzyszących jej rozporządzeniach tak, aby doprowadzić do zbliżenia stanowiska rządu i rynku. Minister propozycje przyjął.